Les pharmaciens s’installent quasiment tous en SEL. Plus précisément en pratique, ils auront à retenir la forme de la SELARL (Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée) ou de la SELAS (Société d’Exercice Libéral par Actions Simplifiée) ? L’une ou l’autre des formules présente des avantages et des inconvénients à analyser au travers « l’obscure lumière » du cadre juridique évolutif depuis 20 ans.
La SELAS et les associés investisseurs au capital des SEL
Les « anciens » se souviendront, qu’entre la loi MURCEF de 2001 et le décret d’application pour la mise en oeuvre des SPF-PL (Société de Participations Financières de Profession Libérale) en juin 2013, les pharmaciens dits « investisseurs » pouvaient être majoritaires au capital d’une SEL, alors même que les exploitants pouvaient ne détenir individuellement que 5% du capital, tout en étant majoritaires en droit de vote ! La SELAS, à la différence de la SELARL, permettait d’organiser cette dissociation entre la détention majoritaire en capital par les pharmaciens investisseurs et la détention majoritaire en droit de vote par les pharmaciens exploitants.
Depuis 2013, cette situation n’est plus possible, et les pharmaciens exploitants doivent, ensemble, être majoritaires en capital et en droit de vote, soit directement, soit au travers de leur(s) SPF-PL(s). La SELAS reste un choix possible pour d’autres raisons.
La SELAS et les droits d’enregistrement
La négociation des pharmacies passe très largement d’un marché de fonds (vente/achat de pharmacies) à un marché de titres de sociétés (cessions/acquisitions de parts de SELARL ou actions de SELAS). A cette occasion, le fisc prélève un tribut fiscal quasiment inexistant s’il s’agit de titres d’une SELAS (0,1%) et de 3% ou 5% s’il s’agit de titres de SELARL ou d’un fonds (sur une base de 1.5 million d’€, le coût est respectivement de : 1 500 € pour des actions, 44 m€ pour des parts ou 70 m€ pour un fonds, à charge du repreneur).
En pratique et sous cet angle, la SELAS apparait attractive. Néanmoins, bien que la pratique en soit répandue et n’ait pas été remise en cause jusqu’à présent, il serait peut-être maladroit d’opérer la transformation en SELAS juste avant une cession, uniquement dans l’optique d’éluder les droits d’enregistrement. En effet, à partir de 2020, les actes ayant pour « motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » pourraient désormais être inopposables à l’administration fiscale. Il convient donc d’anticiper ou de justifier de ce changement par d’autres motivations.
Le statut social des dirigeants de SELAS
Confirmant la jurisprudence, depuis une réponse du RSI (régime social des indépendants) de 2009, il est largement admis que les dirigeants de SELAS relèvent d’une double affiliation :
- Dans le cadre de leur activité libérale : au régime général des travailleurs non-salariés (TNS) ;
- Dans le cadre de leur mandat social (Président ou Directeur général délégué) au régime des salariés (avec bulletin de paye).
Concernant le coût, plus personne ne conteste que les dirigeants ou codirigeants d’entreprises propriétaires de leurs sociétés ont intérêt, sauf rares exceptions, à retenir le régime social des travailleurs non-salariés (TNS). En effet, le coût des charges obligatoires du salarié est nettement plus élevé que celui d’un non-salarié.
En pratique, et comme jamais aucune précision ne semble avoir été apportée sur la ventilation de la rémunération entre les deux régimes, des auteurs préconisent que le titulaire ne se rémunère que dans la catégorie des TNS et d’autres, a minima, qu’une ventilation soit opérée, par exemple à 95% au titre du régime TNS et 5% au titre du régime salarié (pour les fonctions de Président ou Directeur général délégué), bulletin de paye « à la clé » émis annuellement.
Le statut fiscal des dirigeants de SELAS
Ce qui peut sembler « relativement » limpide sur le plan du statut social, se complexifierait au niveau fiscal avec un arrêt du Conseil d’État en date du 8 décembre 2017 : l’associé d’une SELAS qui exerce, en sus de son mandat social, une activité professionnelle non soumise à un lien de subordination à l’égard de la société, voit les rémunérations perçues au titre de son activité libérale, conserver leur nature de « bénéfices non commerciaux ».
Les « bénéfices non commerciaux » concernent les professionnels libéraux, tels que les médecins et autres professionnels de santé.
Sans s’étendre en détail sur cet arrêt du Conseil d’État, il en résulte manifestement qu’il ne remet absolument pas en cause l’approche pour les dirigeants pharmaciens de SELAS en ce qui concerne leur statut social évoqué précédemment ou leur statut fiscal. Proscrire le recours à la SELAS dans l’attente d’une clarification sur ce point, et résultant de cet arrêt, hors sujet ici, n’a aucun sens aujourd’hui !
En pratique, les rémunérations des dirigeants de SELAS sont donc imposées dans la catégorie des traitements et salaires (à l’instar des autres salariés). A ce titre, leur rémunération globale est soumise à l’IRPP (impôt sur le revenu des personnes physiques) après déduction des frais professionnels forfaitaires à 10% ou frais réels (dépenses de transport du domicile au lieu de travail essentiellement).
Les cotisations « Madelin »
Le T.N.S. (Travailleur Non Salarié) peut souscrire à des contrats « Madelin » (dispositif lui permettant de se constituer, à titre volontaire, une retraite supplémentaire, ou encore, obtenir des couvertures de santé et prévoyance grâce à des cotisations partiellement déductibles au niveau fiscal des résultats de la SEL). Mais les associés de SEL, même si socialement sont affiliés à une caisse de T.N.S., ne perçoivent pas fiscalement un revenu professionnel non salarié. Il n’est donc pas possible de mettre en place un contrat Madelin pour les associés de SELAS. Cette position a été confirmée par un rescrit de la Direction Régionale des Finances Publiques du Nord du 14 Juin 2010.
En pratique, les Compagnies d’assurances contourneront cette difficulté en substituant aux contrats Madelin (contrats qui ne seront plus commercialisables à partir de 1/10/2020) d’autres formes de contrats avec notamment le PER (Plan Epargne Retraite).
Le contexte juridique de la SELAS comparé à la SELARL
En SELAS, le capital social est représenté par des actions, transmissibles par « simple tradition » devant faire l’objet d’un ordre de mouvement de titres. En SELARL, il est représenté par des parts sociales, cessibles seulement par un acte écrit, enregistré, puis déposé au greffe du Tribunal de commerce du lieu du siège social.
La gestion d’une SELARL est beaucoup plus rigide que celle d’une SELAS.
Concernant la gouvernance, il est possible d’avoir plusieurs gérants dans une même SELARL alors que dans une SELAS il ne peut y avoir qu’un seul président, sauf possibilité de nommer des directeurs généraux délégués et de leur confier le pouvoir de représenter la société vis-à-vis des tiers.
En conclusion, il ne peut être affirmé globalement que l’une de ces deux formes de société soit plus intéressante que l’autre. C’est en fonction des caractéristiques du projet que le choix entre la SELARL ou la SELAS doit être effectué.
Toutefois, la SELAS sera plus adaptée aux projets assez importants, intégrant des profils d’associés différents, alors que la SELARL conviendra mieux aux projets réunissant 2 ou 3 associés, ou aux activités familiales.
